Ugrás a tartalomhoz

A Taigetosztól az esélyegyenlőségig

Kálmán Zsófia, Könczei György (2002)

Osiris Kiadó

3.5. A DISZKRIMINÁCIÓ ELLENI VÉDEKEZÉS EGYIK HATÉKONY MÓDJA: AZ ESÉLYEGYENLŐSÍTŐ TÖRVÉNYALKOTÁS

3.5. A DISZKRIMINÁCIÓ ELLENI VÉDEKEZÉS EGYIK HATÉKONY MÓDJA: AZ ESÉLYEGYENLŐSÍTŐ TÖRVÉNYALKOTÁS

3.5.1. Az esélyegyenlőség megteremtését célzó törvényalkotás lehetséges modelljei

Fontos megemlíteni, hogy az antidiszkriminációs törekvések nemcsak jogi, hanem nem-jogi úton is jelentkezhetnek, szülői csoportosulások, az érintettek érdekvédelmi és egyéb civil szerveződései által kezdeményezett társadalmi mozgalmak útján, azonban ami a jogi lehetőségeket illeti, az esélyegyenlőség megteremtését célzó törvényalkotásnak három fő modellje van, s a maga módján valamennyi a diszkrimináció kiküszöbölését szolgálja.

3.5.1.1. A „negatív" diszkrimináció tilalma

Az első modell a hátrányos megkülönböztetés tilalmán alapul. Nem véletlen, hogy igen sok, a diszkriminációt tiltó nemzetközi egyezmény, deklaráció, konvenció stb. látott napvilágot. Például az Európai Emberi Jogi Egyezmény 14. cikke kimondja, hogy „A jelen Egyezményben meghatározott jogok és szabadságjogok élvezetét minden megkülönböztetés, például nem, faj, szín, nyelv, vallás, politikai vagy egyéb vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, nemzeti kisebbséghez tartozás, vagyoni helyzet, születés szerinti vagy egyéb helyzet alapján történő megkülönböztetés nélkül kell biztosítani.” (A 4. táblázatban, a 157. oldalon több más, szintén megkülönböztetést tiltó nemzetközi egyezmény is található.)

A „negatív” diszkrimináció tilalma mindig abból indul ki, hogy elvileg a közösség minden egyes tagját egyenlő bánásmód és megítélés illeti meg, egyikük emberi méltósága sem lehet előrébb való a másikénál. így a tilalom következetesen és célzottan arra irányul, hogy ennek az egyenlő bánásmódnak sem jogi, sem nem-jogi akadályai ne lehessenek.

Tartalmilag egy ilyen törvény

  • magas, tehát törvényi szinten deklarálja a fogyatékossággal élő emberek jogait,

  • ezek érvényesülése érdekében kötelezettségeket ír elő, amelyek nem teljesítését szankcionálja,

  • megtiltja a fogyatékossággal élő emberekkel szemben alkalmazott diszkriminációt,

  • a diszkrimináció ennek ellenére történő, esetleges bekövetkeztét szankcionálja,

  • azáltal, hogy a személyiségi jogok megsértésének tekinti a fogyatékosság miatt elszenvedett jogsérelmet, perelhetővé teszi azt.

Az esélyegyenlősítő törvényalkotás markáns antidiszkriminatív jellege az egész fogyatékosproblematika alapvetően emberi jogi felfogásából ered. Ez egyben a legújabb európai jogfejlemény is. A kirajzolódó fejlődési irány az addigi alapvetően atyáskodó, paternalisztikus szemlélet felől az írott jogon alapuló, kontinentális jogcsaládhoz tartozó országokban is halvány elmozdulást mutat, elsősorban a precedens alapú, esetjogi típusú jogrendet alkalmazó, angolszász országok hatására.

Az emberi jogokon alapuló törvényhozás előtérbe kerülését példázza a fogyatékossággal kapcsolatos legújabb antidiszkriminációs típusú törvényalkotás, amely, különösen az Egyesült Államokban, a fogyatékosság merőben új megközelítését sugallja. Míg a korábbi évtizedekben az uralkodó szemlélet az volt, hogy a fizikai elváltozások okozta korlátozottság bizonyos stratégiák segítségével, ezek kudarca esetén pedig egy garantált minimáljövedelem biztosításával kompenzálható a társadalom részéről, addig a modern törvényeken alapuló programok azt sugallják, hogy például az oktatás és munkáltatás terén az egyetlen akadály, amellyel a sérült személy szembesülhet, s amelyet le kell győznie, nem a saját fogyatékossága okozta fizikai hátrány, hanem a többség gondolkodásmódja, a társadalom előítéletes hozzáállása (Johnson 1997).

Az antidiszkriminációs törvényhozás létjogosultságát – helyesebben a tevőleges antidiszkriminációs törvényekét – gyakran vitatják, hangsúlyozva annak a többség alapjogait és egyenlő esélyeit olykor sértő, s emiatt társadalmi feszültségeket teremtő mivoltát. Különösen érvényes ez azokra az országokra nézve, amelyek alkotmánya kifejezetten tartalmaz antidiszkriminációs megfogalmazásokat, mint amilyen például a magyar Alkotmány már idézett 70/A § (1) bekezdése. Alkotmányunknak még a nyelve is az egyenlőség eszméjét hangsúlyozza: visszatérő fordulatai a „mindenki”, a „senkit nem lehet...”, a „minden ember”. A jogegyenlőséget egyértelműen meg is fogalmazza néhány paragrafusában, például a férfiak és nők egyenjogúsága, egyenlő jogképesség, kisebbségi jogok, egyenlő méltóság, bíróság előtti egyenlőség stb. (Sándor 1998). Az Alkotmány alatti, törvényi szintű jogalkotásban azonban a negatív diszkrimináció tiltása kifejezetten ritka. Ráadásul a fogyatékossággal élő emberek mindennapi jogérvényesülését biztosítani hivatott jogszabályok gyakran csupán a törvényi szint alatti rendeletekben, illetve végrehajtási utasításokban fogalmazódnak meg. Ezen alacsonyabb szinten hozott rendelkezéseket azonban általában gyengébbnek és kevésbé alkalmazandónak ítélik, mint a magasabb szintű jogszabályokat – ezáltal alapot teremtve azok jogtalan be nem tartására! –, a fogyatékossággal élő emberek jogérvényesítése ezért gyakorta lehetetlenné válik.

A jogellenességnek (tehát annak, ha a bármilyen szintű jogszabály konkrét rendelkezését nem tartják be) önmagában is orvosolhatónak kell lennie a törvényesség keretei között. Az antidiszkriminációs szabályozás így nem a jogorvoslati lehetőségek esetleges hiányát hivatott pótolni – mintegy kisegítő jelleggel –, s még csak nem is a jogorvoslás eredményességén kellene javítania, noha minden bizonnyal ilyen pozitív „mellékhatása” is lehet. Az Alkotmány melletti, törvényi antidiszkriminá- ciós szabályozás azért mellőzhetetlen, mert a későbbi jogalkotás és a mindenkori kormányzat számára jelent saját hatáskörben „át nem szabható” kereteket, mozgásteret és tartalmi meghatározottságot.

A fent elmondottak értelmében a hátrányos megkülönböztetés tilalmának kimondása a törvényi szinten is messzemenően indokolt, az ennek ellenére bekövetkező diszkriminatív esetekben a diszkrimináló fél (jogi vagy természetes személy) bíróság előtti perelhetőségének biztosításával egyetemben.

3.5.I.2. „Pozitív" diszkriminációs modell

E második törvényalkotási formában a „pozitív” diszkriminációs elemeket közvetlenül beépítik a törvényekbe. Ez lényegében azt jelenti, hogy, az esélyegyenlőség biztosítása és a negatív diszkrimináció megszüntetése érdekében, a törvény hátránykompenzációs célú kedvezményeket és többletjogokat biztosít valamely, kiemelt védelemre szoruló csoport számára (például nők, színesbőrűek, vallási csoportok, sérült emberek, eltérő szexuális preferenciájúak, kisebbségi népcsoportokhoz tartozók stb.) olyan érzékeny területeken, mint amilyen például az oktatás, munkavállalás, egészségügyi ellátás, lakhatás stb.

A magyar Alkotmány 70/A §-ának (3) bekezdése – „A Magyar Köztársaság a jogegyenlőség megvalósulását az esélyegyenlőtlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti” – mintegy ígéretet tesz az Alkotmányban szentesített alapjogok érvényesítéséhez szükséges esélyegyenlőség megteremtésére. Egyes vélemények szerint ezzel azt sugallja, hogy a jogalkotó tudatában van annak, hogy a jogegyenlőség egyik legfőbb gátja az esélyegyenlőtlenség. S mintha maga sem bízna benne, hogy az Alkotmány önmagában képes lenne megszüntetni ezt a helyzetet, e bekezdéssel mintegy eleve megteremti a „tevőleges jogbiztosítás”, a „pozitív” diszkrimináció alkotmányos lehetőségeit (Sándor 1998).

A „pozitív” diszkrimináció, azaz rásegítő szabályozás (affirmative action) megjelenése nagy előrelépést jelentett a hátrányos megkülönböztetés leküzdésében. Alapjául az a feltételezés szolgált, hogy a múltban elszenvedett sérelmekért történő, átmeneti kompenzálás hozzásegítheti a hátrányos helyzetű csoportokat a jogegyenlőség megvalósulásához, azaz a régebbi jogfosztottság káros következményei a jelenben biztosított többletjogokkal felszámolhatók (Kardos K. 1996). Ez a szemlélet az Amerikai Egyesült Államokból indult útjára az ötvenes években a színesbőrűek polgárjogi mozgalmai eredményeképpen, majd sorra igényelték a nők, a legkülönbözőbb vallási és nyelvi kisebbségek. Törekvéseik és az állam kompenzálási készsége elsősorban a munkavállalás, az oktatás, a lakásügy és az egészségügyi ellátás területeire irányult. Megjelenési formáit illetően lényegében pozitív kvótarendszert jelentett: például kötelesek voltak bizonyos számú színes bőrű embert, nőt vagy latin-amerikait felvenni a munkahelyekre, iskolákba, olykor mentesültek például alkalmassági teszt vagy felvételi alól, stb. Nemritkán azonban emelt szociális és anyagi juttatásokat, kivételes lehetőségeket eredményezett (például szociális lakáshoz jutást, rendkívüli étkezési, fűtési, iskoláztatási stb. támogatást, speciális felzárkóztatóprogramokban való ingyenes részvételt – ez utóbbiak között igen nagy hírre tett szert a hátrányos helyzetűek részére indított, Head Start elnevezésű óvodai program, amelyhez hasonlót Magyarországon is igyekeztek bevezetni roma kisgyermekek részére a Soros Alapítvány támogatásával).

Ugyanakkor, amikor a periferikus társadalmi csoportok jogainak védelme a legkülönbözőbb ideológiai megfontolások – szolidaritás, szociális igazságosság, egyenlő jogok, emberi méltóság stb. – miatt elengedhetetlen a modern plurális demokráciákban (Kardos G. 1998), egy-egy konkrét intézkedés kapcsán mindig felmerülhet az alkotmányellenesség kérdése. Ezzel ellentétes az a vélekedés, mely szerint a „társadalom hátrányos vagy a többséghez képest különleges helyzetű tagja vagy tagjai számára – hátrányára, illetve helyzetére tekintettel és annak ellensúlyozására – biztosított előnyök és többletjogok nem alkotmányellenesek” (Bragyova 1995)

Természetesen ez csak a hátrány ellensúlyozásáig érvényes, és gyakran éppen e határ megtalálása a legnehezebb. Mindezek miatt a „pozitív” diszkrimináció gyors, látványos sikerei ellenére óriási viharokat kavart, s mivel megosztotta a társadalmat, sokan kétélű fegyvernek tartják (Sowell 1991). Először is, bár eredetileg átmeneti, átvezető megoldásnak szánták, megszüntetésére a mai napig nincs mód. Minden országban, az adott ország problémáinak megfelelően, újabb és újabb hátrányos helyzetű csoportok követeltek és követelnek speciális, kivételezett helyzetet súlyos problémáik megoldására: egyéb színesbőrűek, fogyatékossággal élő vagy megváltozott munkaképességű emberek, homoszexuálisok, romák, háborús menekültek, nyomor vagy politikai üldözés elől menekülők, hajléktalanok, vallási szekták tagjai, AIDS-betegek stb. – a sor végtelen. S nemcsak új, preferált elbánást váró csoportok jelennek meg, hanem az a terület is szélesedik, amelyen ezen bánásmóddal élni szeretnének. Így igény formálódott arra, hogy a különböző szempontból hátrányos helyzetűek részére például a felsőoktatási intézményekbe, a katonasághoz, a köztisztviselői karba, a média berkeibe való bejutást, vagy kérelmeik elbírálását állampolgársági, társadalombiztosítási, családtámogatási stb. ügyeikben „pozitív” diszkrimináció könnyítse meg.

A „pozitív” diszkrimináció másik alapvető és a társadalmat megosztó problémája az, hogy eltörpül az egyéni tehetség, a szorgalom, az ambíció jelentősége, s emiatt a társadalom gyanakodva fogadja a pozitívan diszkriminált helyzetből elért eredményeket. Feltételezik, hogy az illető nem saját értékei, érdemei és teljesítménye miatt jutott előre, hanem kivételezett helyzete segítette oda. Ugyanez visszafelé is igaz: nemritkán a támogatott helyzetben lévő személy él vissza a lehetőséggel, s nem tesz meg mindent a saját boldogulása érdekében. Éppen ezen gondolattársítás miatt gyakran azok a „pozitív” diszkrimináció leghevesebb ellenzői, akik maguk is annak segítségével tanulhattak s juthattak bizonyos pozíciókba (az USA-ban jól ismertek ilyen neves értelmiségiek, színes bőrű büntetőjogászok, médiahírességek, lelkészek, politikusok stb.). Társadalmi szinten is jelent egyfajta nem éppen „pozitív” feltételezést a kiemelt helyzet: mintha azt üzenné a társadalom, hogy nem bízik a támogatottak saját erejében. Sérülhet a társadalom igazságérzete is, hiszen a leggyakrabban nem az élvezi a „pozitív” diszkrimináció áldásait, aki elszenvedte a hátrányos megkülönböztetést (lásd leszármazottak kivételezett kezelése az apák szenvedései, nélkülözései vagy hősiessége miatt), költségeit pedig esetleg az viseli, aki akár egy-két generációval is a hátrányos megkülönböztetés időszaka után született, vagy saját személyében/csoportjában mindig is sokat tett ellene. Kirekesztve érezhetik magukat azok az egyéb hátrányos helyzetű csoportok is (munkanélküliek, el- szegényedők, hajléktalanok, öregek, betegek stb.), amelyek nem részesülnek olyan pozitív elbánásban, mint adott esetben a sérült emberek vagy a bevándorlók, így a „pozitív” diszkrimináció, a maga nivelláló, esélyegyenlősítő céljával ellentétben, társadalmi nyugtalanságot is szülhet. További ellenérv a fejlett társadalmakban, hogy a „pozitív” diszkrimináció maga sem más, mint a diszkrimináció egyik megnyilvánulási formája, ezért létezése önmagában sérti az antidiszkriminációs alapelveket (Kardos K. 1996).

Tehát a „pozitív” diszkrimináció nemcsak összetett, hanem igen ellentmondásos jelenség is, azonban a fejlődő országok problémáit tekintve – idesorolva a kelet-, közép-európai térség országait, Magyarországgal egyetemben –, feltehetenő még sokáig szükség lesz arra, hogy a jogalkotáskor-legalábbis a fogyatékosság esetében – éljenek az általa biztosított lehetőségekkel (Kálmán 1998).

3.5.1.3. Kevert típusú törvényalkotás

A harmadik típusban keveredik az előző kettő: az esélyegyenlőséget a „negatív” diszkrimináció tilalma és az egyidejű „pozitív” diszkrimináció adta előnyök ötvözete biztosítja. Ilyen, a fogyatékos személyek munkavállalását, illetve alkalmazását elősegítő jogszabályötvözet található például Franciaországban.

Bár nem kifejezetten a kevert típusú törvényalkotás terméke, de lényegében ide kapcsolódó jelenség az emberi jogi megközelítés és a „pozitív” diszkriminációs intézkedések egyik sajátos találkozási pontja. Ez a pont – a szintén az angolszász típusú jogcsaládba tartozó országokból kiinduló – azon mozgalom, amely a nagy, zárt, totális fogyatékosintézmények lebontását tűzte ki céljául. Az ún. kitagolási (in- tézménytelenítési – deinstitucionalizációs) törekvések első csírái Kanadában és az Amerikai Egyesült Államokban mutatkoztak az 1980-as évek elején, s innen terjedtek át Európára. A személytelen és gyakran embertelen, olykor több száz személyt „tároló” intézetek helyébe a félutas házak (half way houses), apartmanházak, továbbá a kiscsoportos lakóotthonok (group homes) és egyéb, családias jellegű megoldások léptek. Lényegük, hogy a lakók, a megfelelő minőségű, illetve mennyiségű segítséggel, a választásuk szerinti helyen és körülmények között, a lehető legnagyobb önállóságban, saját igényeik és vágyaik szerint, nem pedig egy intézet diktálta, kötelező rendben élnek. Magyarországon a lakóotthonok és különböző típusú csoportotthonok meghonosítása terén kiemelkedő szerepet játszott a Kézenfogva Alapítvány, amely elsősorban értelmileg sérült fiatal felnőttek részére alakított ki országos hálózatot. Ezt követték a különböző szintű önellátásra képes mozgássérültek csoportos otthonai. Ma már az e változások kiharcolásában oroszlánrészt vállalt szülők legtermészetesebb törekvése, hogy felnőttkort elért sérült gyermekeik számára ne csak a puszta életben maradást szavatolják az intézmények, hanem biztosítsák a személyre szabott programokat és lehetőségeket, az önrendelkezéshez való jog megőrzését, valamint állapottól függetlenül az emberi méltóság maradéktalan tiszteletben tartását is. A Soros Alapítvány két konferencián is összegezte a kiscsoportos lakóotthonokkal kapcsolatban összegyűlt magyarországi tapasztalatokat, gazdag merítési lehetőséget biztosítva mindazok számára, akik a jövőben szánnák rá magukat hasonlók szervezésére (Zászkaliczky 1998, Lányiné 1999).

3.5.2. A törvényhozás és a jogszabályok alkalmazásának diszkriminációmentességét ellenőrző mechanizmusok

A természetes jogfejlődés eredményeképpen a perelhetőség az egyén számára biztosít jogorvoslati lehetőséget az érzése szerinti diszkriminatív indíttatású sérelmekre, s mint ilyen, az esélyegyenlősítő törvényalkotás automatikus monitorozási garanciájának tekinthető.

A kontrollt szolgálja egy másik monitorozási mechanizmus is, az Európa Tanács Európai Szociális Chartájának monitorozási mechanizmusa, amely nem a természetes jogfejlődés, hanem tudatos, művi munkálkodás nyomán jelent meg az európai jogrendben. A jelenleg érvényben lévő szabályozás értelmében az Európai Szociális Chartát már ratifikált Szerződő Felek kötelessége kétévenként nemzeti jelentést készíteni a Charta rendelkezéseinek betartásáról, illetve megvalósításáról. Ezt az egyes országok egy igen részletes kérdőív kitöltésével teljesítik. Az elkészült nemzeti jelentéseket az Európai Szociális Charta Szociális Jogok Európai Bizottsága megvizsgálja, és következtetéseit francia, illetve angol nyelven, két-két kötetnyi, vaskos összefoglaló formájában az Európai Szociális Charta Kormánybizottsága elé terjeszti.

Az Európa Tanács Európai Szociális Chartájának monitorozási mechanizmusa ezen az esetjogon alapul. Mivel az Európai Szociális Charta esetében e bíró alkotta jog alkotója elsősorban a Szociális Jogok Európai Bizottsága, másodsorban, lényegesen kisebb részben, a Kormánybizottság, nem maga a Charta betűje, hanem a Szociális Jogok Európai Bizottságának állásfoglalásai és következtetései jelentik a precedenseket. Eddig tizenhat, egyenként kétkötetes, az egyes vizsgált esetek konklúzióit tartalmazó összefoglaló született, amelynek legpregnánsabb tartalmi elemeit külön kötetekbe rendezve is közzéteszik. Sőt újabban az egyes kritikus területek szerint összegyűjtve is publikálják a tapasztalatokat, így például külön kötetek jelentek meg a dolgozó nőkről (CoE 1995a), a gyermekekről és fiatalokról (CoE 1996a), a migráns dolgozókról (CoE 1996b), a szervezetalakítási jogról (CoE 1996c), a munkafeltételekről (CoE 1997), valamint a családról (CoE 1995b).

A Kormánybizottság kéthavonta ülésezik, és megtárgyalja a Szociális Jogok Európai Bizottsága által előterjesztett következtetéseket. A Kormánybizottság jelentése az Európa Tanács Miniszteri Bizottsága elé kerül. Az elmarasztaló következtetéseket az Európa Tanács publikálja. Bár e „szankció” nem jár pénzbüntetéssel vagy a felelősök személy szerinti számonkérésével, a kötetben való megjelenésre egyetlen, magát civilizáltnak tartó nemzet sem büszke. Az egész világ – befektetők, turisták, hitelezők, építtetők, média stb. – számára fontos üzenetet hordoz ugyanis, ha az Európa Tanács kirívó példaként említ egy országot a nőkkel szembeni, hátrányosan megkülönböztető munkáltatói szokásai, a kiskorúak dolgoztatása, pedofil videók megtűrt forgalmazása vagy éppen a fogyatékossággal élő emberekkel kapcsolatos diszkriminatív gyakorlata miatt.