Ugrás a tartalomhoz

Jogi alaptan

Szilágyi Péter (2014)

ELTE Eötvös Kiadó

3. Jogképződés és jogalkotás. A jogképződés módjai

3. Jogképződés és jogalkotás. A jogképződés módjai

A jogképződés, jogalkotás problémakörében elsőnek az a kérdés vetődik föl, hogy hogyan képződik a jog, hogyan jönnek létre a jogként funkcionáló normák. Ezen az alapon a jogképződésnek két alapvető módját különböztetjük meg: a jogalkalmazói jogképződést és a jogalkotást. (A szakirodalomban a terminológia nem egységes, egyes szerzők a jogalkotást fogadják el átfogó fogalomnak, és ezen belül különböztetnek meg jogalkalmazói és jogalkotói jogalkotást.) A jogképződés e két módjának felel meg a jogforrások két fajtája, a jogalkalmazói és a jogalkotói jog.

A jogforrásoknak, illetve a jogképződési módoknak két nagy csoportra való fölosztása általánosan elfogadott az irodalomban. Moór írott jogot és szokásjogot (Moór 1994, 204.), Horváth Barna írt és íratlan jogot (Horváth 1937, 54.), Peschka Vilmos jogalkalmazói jogképződést és széles értelemben vett törvényhozást (Peschka 1965, 211.), Szotáczky Mihály jogalkalmazói jogot és jogalkotói jogot (Szotáczky 1970, 466–468.), Nawiasky szokásjogot és tételezett jogot (Nawiasky 1941, 27–29.) különböztet meg. Samu Mihály szerint az előzőektől eltérően „a jogképződésnek három alapvető formája állapítható meg: a szokásjog kialakulása és fejlődése, jogszokások kikristályosodása és az illetékes szervek szokásjogot, jogszokásokat összefoglaló tevékenysége, és emellett új jogszabályok létesülnek tudatos jogalkotással” (Samu 1990, 128.). Ez a megfogalmazás némiképpen pontatlan, mivel nem világos, hogy a kiemelt négy kifejezés közül melyik három az alapvető forma; továbbá ez a fölsorolás nem öleli föl sem a precedensjogot, sem a legfelső bíróságok elvi döntései útján történő jogképződést. Ugyanakkor annyiban igaza van, hogy a jogképződés nem szűkíthető le az előbbi két fő módjára, ezek mellett sajátos jogképződési módként jelent meg az ún. parlamenti szokásjog.

Ezt azonban atipikus jellege miatt kiemelkedő politikai jelentősége ellenére sem tekintjük alapvető formának. Itt is állami szervek gyakorlatából előálló joggal állunk szemben, amely azonban nem jogalkalmazó szervek gyakorlata során jön létre. Ez a jogképződési mód részben hasonlít a jogalkalmazói jogképződéshez, részben attól eltér. Sajátosságait ezért a jogalkalmazói jogképződés feltételeit követően tárgyaljuk.

A jogalkalmazói és jogalkotói jogképződés megkülönböztetése mögött a jogalkotás és a jogalkalmazás szembeállítása húzódik meg, amit a jog Kelsen–Merkl-féle lépcsőelmélete tagad, relativizálva a jogalkotás és a jogalkalmazás különbségét, mondván, hogy a végrehajtási rendelet megalkotása is jogalkalmazás a törvényhozáshoz képest, és a bírói ítélet is jogalkotás az érintett felek vonatkozásában.