Ugrás a tartalomhoz

Jogi alaptan

Szilágyi Péter (2014)

ELTE Eötvös Kiadó

4. A jogalkalmazói jogképződés

4. A jogalkalmazói jogképződés

a) A jogalkalmazói jogképződés számos különböző formában jelent meg, illetőleg jelenik meg, ezeknek a formáknak a határai elmosódottak, tételes jogi és jogpolitikai megítélésük (megengedésük vagy tiltásuk) is különböző lehet, ennek következtében a szakirodalomban eltérő terminológia alakult ki. Ezek az eltérések nem korlátozódtak az elnevezésekre, hanem koncepcionális elemeket is tartalmaztak, ezért ezekben a kérdésekben éles viták zajlottak. Ennek köszönhetően a jogalkalmazói jog szakirodalma a kontinentális jogelmélet egyik legbonyolultabb része.

A jogalkalmazói jogképződést a legáltalánosabban úgy határozhatjuk meg, hogy az a folyamat, amikor a jogalkalmazói szervek tevékenysége során, ahhoz kapcsolódva jogi normák jönnek létre. Ez a meghatározás azonban további pontosítást igényel, aminek elvileg két iránya lehet, negatív vagy pozitív. A negatív pontosítás eszközével él többek között Moór Gyula és Theo Mayer-Maly. Moór Gyula szerint a döntő az, hogy nem jogalkotásra irányuló cselekedetek révén jön létre a jog. Ezen az alapon azonban kérdésessé válik a legfelső bíróságok általános jellegű határozataiban kifejeződő jog jogalkalmazói jellege is (vö. Moór 1994, 204.), még inkább vitatható a ki nem hirdetett jogszabálytervezetek következetes alkalmazásával létrejövő jog idesorolása. Mayer-Maly nem törvényi jogról beszél (a törvényt széles értelemben véve, figyelmen kívül hagyva a törvény és a rendelet különbségét). Eszerint a jogalkalmazói jognak egy negatív kritériuma van, a legális jogalkotási keletkezés hiánya. Ez a joganyag igen diffúz jellegű, ezért az újabb jogforrástan arra hajlik, hogy a nem törvényi jogot és így annak problematikáját mellőzze vagy legalábbis korlátok közé szorítsa (Mayer-Maly 1988, 37.). Az európai jog fejlődése, mindenekelőtt a luxembourgi székhelyű Európai Bíróság (European Court of Justice – ECJ) judikatúrájának (ítélkezési gyakorlatának) a jelentősége azonban ellene hat ennek a tendenciának.

A pozitív irányú pontosítások a jogalkalmazói jog valamelyik sajátosságát emelik ki, és a jogalkalmazói jogképződés (jogalkalmazói jog) kifejezés helyett a szokásjogi jogképződés (szokásjog) és a bírói jogképződés (bírói jog), valamint az íratlan jog kifejezéseket használják. Ezért röviden foglalkoznunk kell az itt fölvetődő terminológiai és a mögöttük meghúzódó értelmezési kérdésekkel.

A szokásjogot a jogalkalmazói jog szinonimájaként az írott joggal szokták szembeállítani. Ez gyakran magában foglalja az ún. szokásjog állami jellegének nyílt vagy burkolt megkérdőjelezését is. Így az ortodoxnak nevezett hagyományos szokásjogi fölfogás szerint a nép szokásaiban megnyilvánuló jog a valóságos jog, amelyet az állami (törvényhozó vagy jogalkalmazó) szervek csak fölismernek, jogszabályba foglalnak, illetve döntéseikben kifejezésre juttatnak. A szokásjog kifejezés jelentése legalább kétféleképpen értelmezhető: egyfelől akként, hogy egy korábban létező, nem jogi jellegű szokás válik joggá, vagyis szokásból lesz jog; másrészt pedig akként, hogy valamilyen norma a jogalkalmazó szervek szokása, tevékenységük szokásossá válása révén válik joggá. (Moór Gyula például a szokásjog négy értelmét különbözteti meg: Moór 1994, 238.)

A szokásból keletkezett jogi norma azonban „az állami jogalkotó tevékenység különböző megnyilvánulási módjain keresztül, különféle meghatározott állami jogképződési folyamatokban az egyes jogrendszerek sajátosságainak megfelelően törvényhozás, rendeletalkotás vagy bírói jogalkotás útján válik jogszabállyá. A tulajdonképpeni jogalkotó folyamatoknak ebben az esetben a szokással csupán annyi kapcsolatuk van, hogy valamely szokásból alkotnak jogi normát.” Ezen az alapon azonban a szokásjog nem állítható szembe a jogalkotói joggal, mivel részben átfödik egymást. A szokásból „kialakult magatartási szabályok jogi normákba foglalása tehát nem szokásjogi jogképződés, hanem attól függően, hogy ez az állami jogalkotó tevékenység milyen módján történik, törvényhozás, rendeletalkotás vagy bírói jogalkotás, s e jogalkotási folyamatok végső eredménye nem szokásjog, hanem törvény, kódex, rendelet vagy bírói döntés” (Peschka 1965, 109.).

Az ún. szokásjogi jogképződés másik módja, másik értelmezési lehetősége a jogalkalmazói jogképződés egyik sajátos esetét képezi, amelyet az jellemez, hogy a jogi norma kötelező ereje, érvényessége a jogalkalmazó szervek tartós és ismétlődő, állandósuló gyakorlatából és a megszokás folyamatából fakad. Az így értelmezett szokásjog azonban a jogalkalmazói jogképződésnek csak egy részét fogja át, a kifejezés pedig háttérbe szorítja, elfödi a lényeget, hogy itt „állami szervek konkrét jogeseteket eldöntő tevékenységében megnyilvánuló jogalkotásról, lényegében nem szokásjogi, hanem bírói jogképződésről” van szó (Peschka 1965, 111.). Nawiasky is hangsúlyozza, hogy nincs semmiféle transzcendens, az államtól független szokásjog, magát a kifejezést azonban használja (Nawiasky 1941, 28–29.). Ez is mutatja, hogy a megalapozott elméleti kritika ellenére a szokásjog fogalma változatlanul tartja magát a szakirodalomban. Ennek az az oka, hogy noha a szokásjog mint elméleti kategória az előzőek szerint nem egyértelmű, illetőleg nem olyan terjedelmű, hogy az írott joggal közvetlenül szembeállítható lenne, azonban – reális empirikus-történeti folyamatként – a jogalkalmazói jogképződésnek létezett olyan válfaja, amelyet az előbb említett két ismérv együttesen jellemzett, vagyis a szokásként létező magatartás-előírás oly módon vált joggá, hogy az állami szokás, gyakorlat lett. Emellett szokásjog a parlamenti szokásjog is. Ezért túlzott Szamel Lajosnak az a megállapítása, amely szerint „mernünk kell szakítani évszázadok agyonkomplikált elmélettermelésének produktumaival, s lomtárba kell helyeznünk a szokásjog fogalmát, amely nem mint ilyen létezett soha és sehol, hanem mint az állami szervek gyakorlatából előállott jog” (idézi Peschka 1965, 111.). Abban igaza van, hogy mindig állami szervek gyakorlatából előálló joggal állunk szemben, ezért a szokásjog mint az írott joggal szembeállított osztályozási kategória pontatlan és félrevezető, azonban mint sajátos jogképződési folyamatnak nem tagadható a szokásjogi jogképződésnek és így a szokásjognak a létezése, akár a jogalkalmazói jog egyik változataként, akár pedig parlamenti szokásjogként.

A szokásjog kifejezés kapcsán arra is föl kell hívnunk a figyelmet, hogy az nem tévesztendő össze ajogszokással. A szokásjog jog, tehát kötelező, a jogszokás viszont pusztán szokás, vagyis nem jog és nem kötelező. A kérdést bonyolítja, hogy a jogszokás kifejezés is többféle értelemben használatos. Egyfelől jelentheti a jogalkalmazói gyakorlat szokássá válását, a jogalkalmazók szokását, másfelől pedig a társadalom tagjainak, az ún. jogtársaknak a jogi jellegű szokásait. Ez utóbbi körön belül további különbséget tehetünk aszerint, a jog követése során kialakult szokásokról van-e szó (például bizonyos szerződéses formulák vagy végrendeleti tartalmak szokásossá válása), vagy pedig a tételes jogot pótló, esetenként kiszorító, attól tartalmilag eltérő, ún. népi jogszokásokról (ez utóbbiról bővebben lásd Tárkány Szűcs 1981).

A bírói jog kifejezés azért nem pontos, mivel a jogalkalmazói jog nemcsak a bíróságok, hanem más jogalkalmazó (például közigazgatási) szervek tevékenységének az eredménye is lehet, noha kétségtelenül ezen a körön belül a bíróságok szerepe a legjelentősebb. A bírói jog elnevezés tehát egy résszel jelöli az egészet, ezért nem pontos, stiláris okokból való használata azonban nem kifogásolható. Itt jegyezzük meg, hogy – az írott joggal való szembeállítás ellenére – az írásba foglaltság hiánya nem fogalmi eleme a jogalkalmazói jognak. Az utólagos írásba foglalás vagy az eleve leírt forma (például kihirdetés előtt írásba foglalt bírói precedens) ellenére is jogalkalmazói jog marad, mivel változatlanok maradnak alapvető jellemző vonásai. Másrészt arra sincs szükség, hogy az ún. írott jog föltétlenül írásba legyen foglalva. Így az antik poliszok jogi normát tartalmazó népgyűlési határozatai az írásba foglalás hiánya esetén is írott jognak tekintendők (vö. Moór 1994, 204.).

b) Az eddigi fejtegetéseink szükségesek, de nem elégségesek a jogalkalmazói jogképződés fogalmának a tisztázásához. Ehhez ugyanis pontosítanunk kell, hogy mikor jönnek létre jogi normák a jogalkalmazó szervek tevékenysége nyomán, melyek a jogalkalmazó szervek jogszolgáltató tevékenysége jogképződéssé minősítésének föltételei, a „csak” jogalkalmazásból mikor lesz jogképződés, jogalkalmazói jog, általánosan kötelező jogi norma. Ennek a kérdésnek a megválaszolása érdekében a jog korábban vázolt fogalmára kell visszautalnunk, ezen belül is a magatartásszabály-jellegre, az általános érvényesség és az állami kikényszerítés mozzanataira. (A keletkezés állami jellege ugyanis az előzőek alapján már nyilvánvaló, az a jogalkalmazói jog fogalmából is következik.) A jogalkalmazói jog további szükséges föltételeit a szakirodalom nyomán az újdonságban (novum), a huzamosabb gyakorlatban (longa consuetudo) és a kialakuló jogi norma szükségességének s így jogi jellegének más állami szervek által történő elismerésében (opinio necessitatis) jelölhetjük meg. Ezek a föltételek a jogalkalmazói jog különböző fajaiban eltérő módon jelennek meg.

A jog magatartásszabály-jellegéből következik, hogy a jogalkalmazói jogképződésnek fogalmi eleme, hogy annak során új magatartásszabály jöjjön létre. Ez magában foglalja egyfelől, hogy normáról legyen szó, a magatartásszabály tartalmilag a jogi norma minden elemére kiterjedően akár kifejezetten, akár pedig a joggyakorlatból, a bírói döntések sokaságából általánosítható módon megfogalmazódjék; másfelől viszont az újdonság kritériumát, vagyis hogy jogi szabályozás hiányában, vagy a korábbi jogi szabályozástól eltérő, azzal ellentétes tartalommal (contra legem) jöjjön létre a jogi norma, vagy pedig korábban nem létező jogi norma szülessék ilyen módon (praeter legem). Ez utóbbi föltétel hiányában a jogszolgáltató szervek tevékenysége a tételes jog keretein belül marad (intra legem), ezért jogalkalmazásnak, illetve jogértelmezésnek, huzamosabb gyakorlat esetén jogszokásnak minősül, de jogalkalmazói jognak vagy szokásjognak még ekkor sem tekinthető. Így a törvény keretei között maradó mégoly töretlen büntetéskiszabási gyakorlat is jogszokás és nem jogalkalmazói jog. Az újdonság, a novum mindenféle jogalkalmazói jognak nélkülözhetetlen föltétele.

A jogalkalmazói jogképződés kulcsfontosságú eleme az ily módon létrejövő jogi normák általános érvényessége és az azzal szorosan összefüggő állami kikényszeríthetőség. A jogi normát ugyanis a konkrét bírói jogalkalmazói döntéstől érvényességének, kötelező erejének az általánossága különbözteti meg. „Míg a konkrét jogalkalmazói döntés csak az adott individuális esetre érvényes, addig a jogszabály érvényessége mindig bizonyos általánossággal rendelkezik. A jogi norma nemcsak egy bizonyos konkrét esetben, hanem az ugyanabba a típusba tartozó minden esetre érvényes. Ebből következik, hogy az a jogalkalmazói döntés minősülhet jogi normának, amely nemcsak az adott, konkrét esetre szólóan, hanem ezen túl, más esetekben is bizonyos általánossággal érvényes. Azt tehát, hogy mikor beszélhetünk jogalkalmazói jogalkotásról, mindig a jogalkalmazói döntés érvényességének jellege határozza meg.” (Peschka 1980, 867.)

A kérdés további vizsgálata során különbséget kell tennünk aszerint, hogyan alakul a törvényhozás és a jogalkalmazói jogképződés viszonya. Ennek logikailag három típusa lehetséges aszerint, hogy a törvényhozás engedélyezi, eredményesen tiltja vagy pedig az eredménytelen tilalom ellenére eltűri a jogalkalmazói jogképződést.

A jogalkalmazói jogképződés megengedettsége esetén a jogalkalmazó szervek jogszolgáltatása – amennyiben a normajelleg kapcsán kifejtett föltételeknek megfelel, vagyis nem korábban létrehozott jogi normán alapul – új jog képződését jelenti. Az egyedi jogalkalmazói döntés keletkezésekor azonban ebben az esetben is az általános érvényességnek csak a lehetőségével rendelkezik. Annak megvalósulásához az szükséges, hogy a jogszolgáltató szervek gyakorlata is elfogadja, magáévá tegye a döntésben foglalt normát. A bírói jogképződés általános érvényességének problémája mögött ugyanis az az általános összefüggés húzódik meg, miszerint a jog érvényessége nem azonos ugyan annak tényleges érvényesülésével, azonban föltételezi annak bizonyos minimumát.

A jogalkalmazói jogképződés megengedettsége többféle formát ölthet. Az angolszász jogrendszerekre a bírói jogalkotás általános megengedettsége a jellemző, más jogrendszerek viszont csak kivételesen, hézagpótló jelleggel engedik meg a jogalkalmazói jogképződést. Jellemző erre a svájci polgári törvénykönyv 1. §-a, amely szerint ha a törvényből semmiféle előírás nem vehető ki, akkor a bírónak a szokásjog szerint kell döntenie, szokásjog hiányában pedig a bírónak azon szabály szerint kell döntenie, amelyet törvényhozóként hozna. Ez utóbbi esetben a jogalkalmazói jog az írott jogot legitim módon nem változtathatja meg.

A jogalkalmazói jog megengedettsége jogáganként is eltérő lehet, általában a magánjogban szélesebb körben megengedett, mint a büntetőjogban. Ez összefügg azzal, hogy számos jogrendszer rögzíti az igazságszolgáltatás megtagadásának a tilalmát (például a Code Civil), vagyis a bíró polgári perben nem tagadhatja meg az ügy elbírálását arra való hivatkozással, hogy az esetre a törvény nem tartalmaz rendelkezést.

Egyes fölfogások megkülönböztetik a szokásjog hallgatólagos elismerésének az esetét is (Nawiasky 1941, 30–31.), az azonban valójában a jogalkalmazói jog tilalom ellenére való érvényesülését jelenti.

A jogalkalmazói jogképződés tilalma esetén is előfordulhat, hogy „a jogalkalmazó szervek a törvényhozói rendelkezés megsértésével a társadalmi viszonyok követelményeinek megfelelően az eléjük került egyes esetekben a saját maguk által alkotott normák alapján döntenek, s a jogalkotó és más erre hivatott szervek azonnal föllépnek a jogalkalmazó szervek ilyen tevékenységével szemben s a jogalkotás eszközével a jogot a társadalmi viszonyok új fejlődési színvonalának követelményeihez igazítják, akkor a jogalkalmazói jogalkotásnak lényegében útját állják, s megakadályozzák annak kialakulását. Amennyiben azonban a jogalkotó szervek csak a jogalkalmazói jogalkotást tiltó rendelkezés érvényesítésére tesznek kísérletet, de a jognak a társadalmi viszonyokhoz igazítása a jogalkotó szervek tevékenysége folytán nem történik meg, akkor a társadalmi viszonyok meghatározó jellege és szerepe előbb vagy utóbb végső fokon mégis érvényesül.” (Peschka 1965, 144.) Az előbbiekben elsőnek említett logikai lehetőség azonban huzamosabban nem valósult meg. „A jogalkotás és a jogalkalmazás történelmi gyakorlata arról tanúskodik, hogy a törvényhozás tilalma ellenére és mellett a jogalkotásnak és a jogalkalmazásnak az az ideális működése, amelyben a jogot csak a kimondottan jogalkotó szervek teremtik, a jogalkalmazók pedig kizárólag csak ennek alkalmazására szorítkoznak, nem alakult ki, s a jogalkalmazó szervek előbb vagy utóbb, többé vagy kevésbé a törvényhozói tilalmat megsértve, jogalkotói tevékenységet fejtettek ki.” (Peschka 1965, 133.) A törvényhozás tehát vagy a tilalom mellett saját rugalmas tevékenységével szükségtelenné teszi a jogalkalmazói jogképződést, és így az ki sem alakul, vagy pedig kénytelen azt tűrni.

A harmadik eset, a tilalom ellenére való tűrés lényege az, hogy a jogalkalmazók a törvényes tilalom ellenére, többnyire a jogértelmezés leple alatt kiegészítik a fönnálló jogszabályokat, vagy azok rendelkezéseivel ellenkező normákat alkotnak és azok alapján döntik el az eléjük került eseteket – és mindezt a jogalkotó szervek, legalábbis hallgatólagosan, eltűrik. Az, hogy ebben az esetben jogalkalmazói jogképződéssel állunk-e szemben, a bonyolult és összetett társadalmi folyamat jellegétől és tartalmától függ. Ezen belül az első összefüggés a korábbi jogtól való eltérésnek, a korábbi jog lerontásának és az új norma elfogadásának általánosságára vonatkozik. „Ha a jogalkalmazónak a törvényi tilalom ellenére történő jogszolgáltatása egy adott esetre nézve szórványos és eseti, ha csak csekély számban fordul elő, hogy a jogalkalmazó az eléje került, konkrét esetet nem a törvényes rendelkezések, hanem az általa alkotott norma alapján dönti el, olyanynyira, hogy az társadalmi méretekben nem észlelhető és számottevő, vagy korrigálása – a törvénynek megfelelően – még a jogalkalmazás folyamatában megtörténik, akkor a jogalkalmazó jogalkotásáról nem beszélhetünk… Arról csak akkor lehet szó, ha mind a korábbi jogi norma mellőzése, mind pedig az új jogi norma elfogadása, alkalmazása eléri az általánosság szintjét, vagyis az a jogalkalmazói gyakorlatra huzamosabb időn át jellemző. Egyetlen jogalkalmazói döntés tehát önmagában – a bírói jogképződés megengedettségének esetétől eltérően – nem tekinthető a jogalkalmazói jogképződés lehetőségének. Némiképpen sajátos a helyzet, ha a jogalkalmazói jog kritériumainak megfelelő új jogi norma a bírói jogalkotás elvi tilalma ellenére valamely legfelső bíróság általános jellegű döntésében [ilyen volt korábban például a magyar Legfelsőbb Bíróság elvi döntése vagy irányelve, jelenleg pedig jogegységi döntése] jelenik meg. Ugyanis a legfelső bíróságnak a joggal szembe futó elvi döntése… nem a folyamatos ismétlés, az állandósuló gyakorlat folytán nyer bizonyos általános érvényességet, hanem azáltal, hogy a döntés a legfelső bíróságnak az állami, elsősorban a bírói szervek rendszerében elfoglalt speciális helyzeténél fogva már meghozatalakor az összes bíróságok vonatkozásában kötelező érvényű… [Ez] jogalkotást jelent mindaddig, amíg a szóban forgó elvi döntést az állam illetékes szervei – minthogy ez a jogszabálynak a bírósági jogalkotást tiltó rendelkezését sérti – hatályon kívül nem helyezik.” (Peschka 1980, 867–868.) A legfelső bíróság új normát tartalmazó elvi döntései tehát lényegében két tényező következtében minősülnek jogalkotásnak. Az egyik a jogalkotó és más illetékes állami szervek hallgatólagos jóváhagyása és beleegyezése, a másik pedig a legfelső bíróságnak az állami szervek rendszerében elfoglalt azon sajátos helyzete, hogy a legfelső bíróság elvi jellegű döntései (a hatályos magyar jog szerint a Legfelsőbb Bíróság jogegységi döntései tartoznak ebbe a körbe) a bíróságokra a tételes jog előírásai szerint is kötelezőek (vö. Peschka 1965, 149–150.).

Ennek kapcsán tűnik ki a jogalkalmazói jogképződés összetett folyamatának másik fontos összefüggése, nevezetesen az, hogy „a jogalkotó és jogalkalmazó, általában az állami szervek tevékenységének sajátos egymásba játszása, kölcsönös kapcsolata és öszszefüggése eredményeképpen alakul ki a jogképződés meghatározott módja és formája, …a jogalkalmazói jogalkotás… Az adott körülmények között kialakuló jogalkalmazói jogképződés tehát a jogalkotó és jogalkalmazó, az államhatalmi és államigazgatási szervek, a bíróságok és az ügyészségek tevékenysége együttes hatásának eredménye.” (Peschka 1965, 152.) Ez szükségszerűen azért van így, mert a jogalkalmazói jog és a jogalkotói jog normái nem két külön, hanem egy és ugyanazon jogrendszert alkotnak, vagyis ugyanannak az államnak a normáiról van szó.

A jogalkalmazói jogképződés föltételeire vonatkozó fejtegetéseinket összefoglalva megállapíthatjuk, hogy az említett három logikai lehetőség közül csak kettő reális: a jogalkotó szervek vagy – legalábbis hézagpótló jelleggel – megengedik a jogalkalmazói jogképződést, vagy a tilalom ellenére is kénytelenek azt tűrni. Ez viszont mindkét esetben a jogalkalmazói jog állami elismerését jelenti hallgatólagosan vagy kifejezetten, ami abban is megnyilvánul, hogy a jogalkalmazói jog érvényesítésében a maguk módján az állam más szervei is közreműködnek. Ezt az állami elismerést nevezték hagyományosan a kérdéssel foglalkozó szakirodalomban opinio necessitatisnak (magyarul a szükségességről alkotott vélemény) és a szokásjog, vagyis a jogalkalmazói jog egyik nélkülözhetetlen föltételének tekintették az új magatartásszabály (norma agendi nova) viszonylag pontos megfogalmazhatósága mellett. Abban az esetben azonban, ha az új norma nem egy döntéssel jött létre, hanem döntések sorozata révén, akkor mind a norma megfogalmazhatósága, mind az állami elismerés egyértelműsége szempontjából egy további föltételre van szükség, a huzamosabb időn át töretlenül követett jogalkalmazói gyakorlatra (longa consuetudo).

A parlamenti szokásjogi jogképződés esetén is az említett három elem, a norma agendi, a longa consuetudo és az opinio necessitatis képezi a joggá válás kritériumait. A parlamenti szokásjog esetében azonban nehezebb megállapítani, a szokásból mikor lesz jog, mikor lesz az a jövőre nézve is kötelező, elmosódik a határ a pusztán tényszerű jogszokás és a normatív, kötelező szokásjog között. Ennek egyik oka az, hogy a parlamenti szokásjog tárgyát képező bizonyos szituációk, mint például a parlamenti tisztségek pártok közötti elosztása, viszonylag ritkán ismétlődnek, ezért a tartós szokás kialakulásához huzamosabb időre van szükség. A másik ilyen ok abban foglalható öszsze, hogy nem másokra kötelező jogalkalmazói döntések révén jön létre, hanem azáltal, hogy a parlamenti többség miként értelmezi és követi a parlamentre vonatkozó normákat. További, szintén nehézséget okozó sajátossága a parlamenti szokásjognak, hogy azok a döntések, amelyekből szokás, majd szokásjog válhat, esetenként olyan politikai megállapodásokon, alkufolyamatokon alapulnak, amelyeknek nem minden eleme nyilvános.

c) A törvényi tilalom ellenére történő jogalkalmazói jogképződés társadalmi tényezői – vagyis „azok a társadalmi viszonyok, mozzanatok és feltételek, amelyek a jogalkalmazói, elsősorban a bírói jogalkotás számára kedvezőek, amelyek mellett a bírói jogfejlődés erőteljesen kifejlődik és nagy jelentőségre tesz szert” (Peschka 1965, 112.) – közül kettőt kell kiemelnünk. Az egyik a jogalkotó szervek által alkotott jogszabályok elmaradása a társadalmi viszonyok fejlődésétől és ezzel kapcsolatban a jog megváltoztatása iránti igény, a másik pedig az, hogy a jogalkotó szervek nem tudják vagy nem akarják az igényelt változtatásokat végrehajtani akár a politikai erőviszonyok, akár a szervezet fejletlensége vagy bürokratizmusából fakadó nehézkessége, merevsége miatt.

d) A jogalkalmazói jogképződés és így a jogalkalmazói jog jellemző vonásait Peschka Vilmos nyomán a következőkben foglalhatjuk össze (vö. Peschka 1965, 153–162.).

1. A jogalkalmazó az eléje került egyedi jogeset eldöntésének folyamatában alkotja a jogi normát.

2. A jogalkalmazó a múltban megtörtént esetet utólag, ex post facto szabályozza.

3. A jogalkalmazói jogképződés induktív módon megy végbe, a konkrét egyes esetekből levont következtetések útján.

4. A jogalkalmazói jog tartalmára a jogeset egyedisége nyomja rá a bélyegét, társadalmi tartalmát valamely társadalmi viszony egyedi, individuális jelenségéből meríti, a norma kevéssé emelkedik az egyedi fölé. Így az a szabályozni kívánt magatartások megragadása során nem éri el az általánosság kívánt szintjét, a tipikus magatartások rögzítését.

5. Érvényességének, kötelező erejének általánossága – mint erről már volt szó – bonyolult társadalmi folyamat révén, nem azonnal jön létre.

6. Nem vagy csak kivételesen alkalmas arra, hogy direkt politikai törekvéseket az általánosság szintjén kifejezésre juttasson, egyrészt mivel ezeket a politikai törekvéseket erőteljesen szelektálja a jogalkalmazás sajátos szervezeti környezete és szubkultúrája, a politikai vita és érvelés korlátozottsága, valamint az, hogy a döntést hozó jogalkalmazó szerv egy vagy néhány személyből áll, és így nem jelenítheti meg az érdekek és politikai törekvések szélesebb körét; másrészt pedig az előzőek ellenére megjelenő politikai törekvések sem általános formában, hanem az egyedi esetre vonatkoztatva fejeződnek ki. Ezért a jogalkalmazói jog politikai jellege általában – bár nem föltétlenül – rejtettebb és elmosódottabb.

7. Rendkívül hajlékony, a társadalmi viszonyok alakulásához folyamatosan és gyorsan igazodik.

8. A jogalkalmazói jog kevéssé rögzített és bizonytalanabb. Ez elsősorban arra vezethető vissza, hogy a konkrét egyedi eset vonatkozásában a jog utólagosan, előre nem tudottan jön létre. Ezt a bizonytalanságot még fokozza a jogalkalmazói jogképződés eredményeként létrejövő jogi norma gyakori megjelenési módja, amikor az számtalan bírói és más döntésben, tehát kevéssé szilárd és határozott formában fejeződik ki.

9. A jogalkalmazói jog kevésbé áttekinthető, nyilvánossága korlátozottabb és – főleg a laikus állampolgárok által – nehezebben ismerhető meg, mint a jogalkotói jog.

e) A jogalkalmazói jog fajtáit azon az alapon különböztetjük meg, hogy hogyan történik a jogi norma megfogalmazása, kialakítása és honnan nyeri érvényességét, kötelező erejét. Így megkülönböztetjük a jogalkalmazói gyakorlatban kialakult jogi normákat, a jogalkalmazói gyakorlat által jogként elfogadott jogszabálytervezeteket, a precedenseket és a legfelső bíróságok általános döntéseivel létrehozott jogi normákat.

A jogalkalmazói gyakorlatban kialakult jogi normák sok egyedi döntésben foglalt rendelkezésben fejeződnek ki, tartalmuk azok általánosítása, vagyis egy sajátos megismerési folyamat révén fogalmazható meg, így a norma tartalmának az általános nyelvi megfogalmazása nem közvetlenül magában a döntésben van. Érvényességük abból fakad, hogy a jogalkalmazó szervek huzamosan és ismételten elfogadják s alkalmazzák ezeket a normákat. Ezért kevésbé is kötik a jogalkalmazó szerveket, mint a bírói jog egyéb fajtái: a jogalkalmazói gyakorlat azokat ismét megváltoztathatja. Napjainkban ez a gyöngébb kötőerő bizonyos ügyek, ügytípusok esetében a tömegkommunikációs eszközök fokozott érdeklődése esetén sajátosan alakul. Vitatott vagy legalábbis vitatható és egyben fokozott érdeklődéssel kísért ügyek esetében az első döntést az írott és az elektronikus sajtó mint „precedensértékű” döntést tárgyalja. Ez a helyzet azt eredményezi, hogy a hasonló ügyek későbbi elbírálása során az esetleges eltérő döntést hozó jogalkalmazókra fokozott indokolási kényszer hárul, ami növeli a korábbi „precedensértékű” döntés követésének a valószínűségét. Ez azonban nem változtat azon, hogy a jogalkalmazói jog kialakulásához továbbra is huzamosabb gyakorlatra van szükség, legföljebb az egyöntetű gyakorlat gyorsabban alakul ki, mint száz évvel ezelőtt, amikor az úttörő jellegű bírói döntések még csak a szakmai nyilvánosság érdeklődésére számíthattak, s ott is csak a szakmai folyóiratok lassabb átfutási ideje után. A „precedensértékű” döntés tehát publicisztikai fordulat és nincs szó precedensről, általánosan kötelező döntésről.

A prekapitalista jogfejlődésben ez a sok esetre alapozó jogalkalmazói jogképződés volt a domináns forma, jelentősége csökkent ugyan, de teljesen nem szűnt meg. Itt jegyezzük meg, hogy a Európai Bíróság törvénykezéséből eredő jogalkalmazói jog is ebbe a csoportba tartozik, kötelező ereje nem az egyes döntéseknek van, hanem a kialakult bírói gyakorlatnak.

A jogalkalmazói jog előbbiekben kifejtett sajátosságai annak itt tárgyalt fajtájára jellemzőek a legerőteljesebben.

A jogalkalmazói jog sajátos változatát képezik a joggyakorlat által jogként elfogadott jogszabálytervezetek (Tripartitum, 1928. évi magánjogi törvényjavaslat). Amíg az előbbi esetben mind a norma megfogalmazása, mind pedig annak érvényessége a jogalkalmazói gyakorlat által jön létre, addig itt csak az érvényesség – a norma megfogalmazását a jogalkalmazói gyakorlat készen kapja. A jogalkalmazói jog e két fajtája esetében a korábban kifejtettek szerint nélkülözhetetlen föltétel a longa consuetudo és az opinio necessitatis.

A precedensek esetében valamely egyedi ügyben hozott döntésben foglalt rendelkezés, pontosabban annak egyik része fogalmazza meg a jogi normát. Érvényessége a precedensek jogilag, többnyire törvényben rögzített kötelező erejéből fakad. A norma itt az egy eset alapján hozott egy döntés tartalmazza. A jogalkalmazói jognak ez a fajtája a modern angolszász jogrendszerekre jellemző.

A legfelső szintű bíróságok általános jellegű határozataiba foglalt jogi normákat több korábban elbírált vagy elbírálás alatt álló jogeset alapján és azokat a hatályos jogalkotói joggal összevetve fogalmazzák meg, többnyire jogszabály-értelmezésnek tüntetve azt föl. Ebben az esetben a norma tartalmának az általános nyelvi megfogalmazása közvetlenül a döntésben van, vagyis több eset alapján hozott egyetlen döntéssel állunk szemben. Érvényessége a legfelső bíróságoknak a bírósági hierarchiában elfoglalt helyéből fakad, vagyis hogy bizonyos döntéseik a bíróságokra kötelezőek. Kötelező erejüket egyes esetekben kifejezetten törvény mondja ki. Ezt teszi a jelenleg még hatályos magyar alkotmány a Legfelsőbb Bíróság jogegységi döntései (korábban elvi döntései és irányelvei) vonatkozásában. Az új Alaptörvény hatálybalépésével ezen a területen változások várhatóak. Más esetekben tényleges követésük csak a hierarchikus pozíció és az ahhoz kapcsolódó tekintély következménye. Ez volt a helyzet az 1997. évi jogszabály-módosítások előtt a magyar Legfelsőbb Bíróság kollégiumi állásfoglalásai és tanácselnöki értekezleti állásfoglalásai esetében. Az általános jellegű határozatokban kifejeződő jogalkalmazói jog esetében a jogalkalmazói jogképződés jellemző vonásai számos vonatkozásban relativizálódnak. A jogalkalmazói jog ezen fajtájának a tulajdonságai a jogalkotói joghoz közelítenek.

A precedensek és a legfelső bíróságok általános határozatai esetében a jogalkalmazói jog kialakulásához tehát nincs szükség huzamosabb gyakorlatra, a longa consuetudo föltétele elesik, az opinio necessitatist pedig a törvényi fölhatalmazás már kifejezésre juttatja.

Moór Gyula a jogalkalmazói jogon – az ő terminológiája szerint a szokásjogon – belül is megkülönböztet elsődleges és másodlagos jogforrásokat. Ez a megkülönböztetés azonban igen nehezen értelmezhető, mivel az elsődleges jogforrásokat lényegében a törvényhozó szervhez kapcsolja. Így vagy minden jogalkalmazói jog másodlagos, vagy pedig – ha a hallgatólagos törvényhozói megerősítés álláspontjára helyezkedik – minden jogalkalmazói jog elsődleges (vö. Moór 1994, 204–206.).